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犯罪动机与量刑的关系研究

发布时间:2019-06-09 11:23所属分类:法律论文浏览:54次

同罪同罚、同案同判渊源于人们朴素的平等意识和正义观念,有着广泛的民意基础,但问题是对不同刑罚目的的考量以及对各种量刑因素的排列包括顺序和权重等都会直接影响最终的量刑结果。量刑中存在可以比较的部分,但也有允许权变的部分,因此,不能仅仅因为最终的量刑结果出现涨落就径直指摘司法不公,关键在于正确地理解量刑均衡的理念,①并对量刑的整个过程予以标示。本文仅以犯罪动机为例,对量刑的具体化与个性化因素如何影响量刑作进一步细致地考查。

犯罪动机能够影响定罪与量刑已经成为刑法学界的基本共识,②尽管特定的动机仅仅是部分犯罪的构成要件要素从而影响定罪,但是动机却普遍地影响到量刑,或者说在量刑过程中通常会考虑动机对于罪责大小的认定,从而影响到具体刑罚的适用。虽然如此,动机究竟是如何影响量刑的却少有人研究,什么样的动机才能够影响量刑,基于何种刑罚目的、在哪个阶段、以什么顺序和多大的尺度考虑动机因素等,这些都是量刑规范化所亟待解决的问题。

一、犯罪动机的刑法学意义

为什么要研究动机,因为“行为的动机是说明人为什么这样而不那样行动,同时说明他所遵循的是什么。”③法国学者马克•安塞尔则认为,犯罪学的研究对刑事立法有深刻的影响,从犯罪学的角度来讲,只有动机才能解释行为,因为动机是行为的驱动力;而另一个方面,对于动机的关注使得刑事司法趋向于设立犯罪人人格调查制度,其目的是使刑罚个别化。④ 因此,研究犯罪动机不但对于解释犯罪行为、犯罪原因至关重要,而且有助于确定犯罪行为可谴责性的有无或大小、是否可得恕宥,以及人身危险性、改造可能性等影响面向未来之刑罚的诸多因素,总而言之,使刑罚更加具体化、个性化,以适应罪责该当与政策变易之要求。

一般说来,所谓动机是推动人从事某种行为的念头,①如邱国梁认为,“所谓动机,就是激起并维持个体有一定指向的、以达到满足一定需要的某种活动的动因。简言之,动机就是推动个体的某种活动的动因。”②而犯罪动机无非就是一种具体的、特殊的动机,二者在本质上具有一致性,都是推动个体行为的内在起因,而且动机在一定条件下可能转化为犯罪动机,但在其转化之前还不能称为一般的犯罪动机,因为犯罪动机也有其特殊性,主要表现在犯罪动机是推动个体从事犯罪行为的内在起因,因此应当具有违法目的,是否包含有规范性评价似乎是二者的界限,“心理学对一般动机的论述,通常将意图、愿望等也归属为动机的一种表现形式,而犯罪动机的概念只是仅指外显于犯罪行为的动机,至于单纯的犯罪意图(犯意)而并没有实施犯罪行为,那就不能成为一般的犯罪动机。……一般行为的动机不一定含有违法的目的,而犯罪行为(指刑法规定的故意犯罪)的动机必定含有违法的目的。”③易言之,犯罪动机具有目的指向,是犯罪目的产生的原因,因而是比犯罪目的更内在的心理成分,就此,犯罪动机只能存在于故意犯罪而且是直接故意犯罪之中。

这是我们对犯罪动机的通常认识,但是犯罪动机是否仅存在于直接故意犯罪之中,仍有学者提出了不同的观点:如果根据动机相对于引起犯罪行为的意义而言,或者说寻找发生犯罪的心理原因而言,在直接故意犯罪之外也完全可能存在惹起犯罪的动机,虽然其与推动犯罪人确定犯罪目标、实施犯罪行为的犯罪动机在功能上并不相同,后者是具有违法性目的的内心起因,是犯罪行为的原初动力。如,张明楷认为是否只有直接故意才存在犯罪动机取决于对犯罪动机的认识,并就此区分了犯罪性动机和非犯罪性动机,④前者为推动犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因,这一类动机似乎只存在于直接故意犯罪之中,是为狭义的犯罪动机,此类动机内涵或者指向了违法性目的;后者只是为了事后探明行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为,则除了疏忽大意的不作为犯(忘却犯)之外的所有的犯罪都有动机,可以称之为广义的犯罪动机,但实为引起犯罪的动机,该动机指向某种合法的至少是不违法的目的而实施行为,但却放任了一种危害结果的发生或者因未尽到谨慎义务而由此引起了危害后果,此类动机并未内涵或指向违法性目的,只是其他一般行为的动机,但却由此引发了危害后果,出现了犯罪行为(作为与不作为)。依之,因为非犯罪性动机也会影响对行为可谴责性大小的评价,因此无需刻意地区别这两类动机,而且如果人为地限定动机存在的范围会导致司法实践中忽视内心起因对量刑的影响。

笔者认为,道义之刑法既然是要行为人因为其过错行为而承担责任,那么就理应查明行为人究竟是错在哪里?以及错误的程度如何?有无值得宽宥之处?等等。虽然动机(而不仅仅是犯罪性动机)会影响犯罪行为的可谴责性大小甚至有无,但是因为犯罪性动机是推动行为人故意实施犯罪的内心起因,而非犯罪性动机仅仅是其他行为的动机却引起或导致犯罪的发生,正如有学者所言,“过失犯罪作为一种行为,其背后一定有行为动机,但它并非一般意义上的犯罪动机,而是出于疏忽大意或过于轻信的动机。……即便是不作为,也有一定的心理原因,但这种心理原因并非一般意义上的犯罪动机。”⑤因此,犯罪性动机和非犯罪性动机在影响行为可谴责性的程度以及是否值得宽宥等方面均不可同日而语,而且因为犯罪性动机具有违法性目的指向,犯罪目的的达成通常就意味着犯罪动机的满足,因此犯罪性动机一般会被评价为是恶的,而非犯罪性动机在本质上是(非犯罪)行为的动机,顶多算是引起或导致犯罪发生的其他行为的动机或深层次的心理原因,因此,非犯罪性动机很多情形下会是善的或者是中性的,正所谓“好心办错事”是之,因此对犯罪性动机和非犯罪性动机进行区分仍然具有非常重要的刑法学意义。⑥与此相关的另外一个问题就是(狭义的)犯罪动机是否都是恶的?易言之,是否存在中性的、甚至是善的犯罪动机呢?一般认为犯罪动机是恶的,因为它激发犯罪意图、指向违法性目的、切实地推动着犯罪行为的实施,并最终实现犯罪目的,犯罪动机反映出行为人的主观恶性的不同,同时也是衡量其人身危险性大小、改造难易程度的重要标志,这也是刑法关注动机的个中原因(虽然从某种意义上来说更多地是刑事政策学的考虑,即社会面对犯罪如何合理地反应的学问)。因为犯罪动机具有具体的志向,很难说存在善的犯罪动机,但是,不可否认的是的确存在中性的犯罪动机;退一步说,即使犯罪动机都是恶的,也存在是否是卑劣的或者至少是不那么卑劣的犯罪动机的区别。如有学者认为,“不能将犯罪动机一概视为‘恶性的’、‘反社会的’或‘非法的’,或者一律评价为‘卑劣的’。……根据犯罪动机内容的社会性质,犯罪动机至少也可分为恶性犯罪动机与中性犯罪动机等不同的刑法评价。犯罪动机的性质不同,其主观恶性也就不同。”①“一种在忍无可忍条件下发生的‘大义灭亲’,这种犯罪也很难简单地说其犯罪动机就是反社会的。只能说方法不当,其行为手段触犯了刑法。”②还有学者认为,期待可能性“在性质及体系定位上属于善的犯罪动机。”③我们说犯罪动机反映了主观恶性的差异,这并非什么新鲜的理论或知识,早在战国时期的《公羊传》④注释《春秋》时就谈到“及”与“暨”的区分,“及犹汲汲也,暨犹暨暨也。及,我欲之;暨,不得已也。”⑤东汉何休注曰:“举及、暨者,明当随意善恶而原之。欲之者,善重恶深;不得已者,善轻恶浅,所以原心定罪。”⑥亦即,应当根据其为善或是为恶的主观意图对行为人进行评价,主动为之者,善更重、恶更深,不得已而为之者,善也轻而恶亦浅。由此,同样是故意犯罪,即使发生出同样的危害后果,但可谴责性大小也会有所不同,如果是出于特别卑劣的动机,或者实属无奈或情有可原的情形,不免需要区别对待;当然,既然是犯罪性动机通常情形下都是恶的,因此只有针对特别卑劣的犯罪动机或者受人尊敬的动机或者身处严重困境之下等情形才需要予以特别对待。

刑法关注动机分别表现在定罪与量刑两个方面。首先,当动机作为构成要件要素的时候,动机俨然是判断行为是否具有可谴责性的必要因素,缺失这一要素就不构成犯罪或者不构成该罪,如投降罪中“贪生怕死”的动机是罪与非罪的主观要素,再如徇私舞弊类案件(徇私枉法罪,徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等)中“徇私、徇情”的主观动机也是构成要件的要素。⑦ 其次,动机更多地是作为量刑的因素为刑法所关注,在此,主观恶性的大小是刑罚量定所需要酌情考虑的因素,一个善的或受人尊敬的动机所引发的犯罪在同等条件下可谴责性会更小一些,也更容易获得人们的谅解;反之,卑劣的动机所导致的犯罪行为的错误程度会更大一些,也更加难以为人们所宽容。弗莱彻对此有一段经典的论述,“在日常生活中,我们认为动机很重要,它提供了一个区分故意行为是真的很坏还是不那么坏的基础。例如,一个善良的或者卑劣的动机,在评价像杀人这样的犯罪上会起很重要的作用。造成一种轻松死亡,即安乐死的动机,被认为可以使故意杀人比较不具有应受谴责性,然而,一种自私自利的动机,比如受雇杀人或者为了继承被害人的遗产而杀人的,就具有更大的危害性。种族仇恨被认为是说明另一种加重故意杀人或者故意伤害危害程度的因素之一。在盗窃案件中,人们普遍认为,为了物质享受而偷东西与为了避免饥饿而偷东西之间存在着区别。”⑧另外,期待可能性理论所关注的动机⑨可能是非善非恶、价值中立的,仅仅因为人性之孱弱与社会之人情而给予从宽处理,如日本学者大冢仁所说,期待可能性正是“想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪”⑩ 的理论,在此刑法并不特意地去关注动机是善的还是恶的,只是基于对人性的悲悯而获得恕宥,因为如果无论任何人处于该种境地除非违法而别无他法时,行为人便不可能被期待去按照法律的规定行事,此种的犯罪动机就是可以被恕宥的。

二、犯罪动机的刑法适用

犯罪动机只有在极少数情形下可以作为构成要件的要素,因此,犯罪动机在刑法适用中的意义主要是影响量刑,但是如何影响量刑却仍然是值得深入探讨的问题。

首先,犯罪动机作为量刑情节。西方许多国家直接将犯罪动机规定为法定量刑情节,如《俄罗斯联邦刑法典》第61条“减轻刑罚的情节”中规定了对于犯罪动机的考量,“由于生活困难情况的交迫或者出于同情的动机而实施犯罪。”再如,《瑞士联邦刑法典》第64条“减轻处罚的情况”中,“出于值得尊敬的动机”、“在严重之困境情况下”等法官可以对其减轻处罚。我国现行刑法并没有将犯罪动机作为法定的量刑情节,但是存在将犯罪动机规定为量刑情节的司法解释,①如“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或者从轻处罚”;②再如,“确因生活困难而实施盗窃犯罪,……应当注意体现政策,酌情从轻处罚。”③除此之外,刑法理论上能够承认动机可以作为酌定的量刑情节,如有的刑法教科书列举,“基于义愤实施犯罪的”、“犯罪目的、动机特殊,反映主观恶性程度较轻的”、“大义灭亲”行为造成的犯罪等可以酌定从轻处罚;而“犯罪目的和动机恶劣、卑鄙的”可以酌定从重处罚。④ 另有刑法学者直接将犯罪动机作为影响罪责大小的量刑情节,“犯罪机动不同,直接说明行为人的可谴责性程度不同,因而是量刑时必须考虑的因素。例如,同时故意杀人,有的是出于义愤杀人,有的是因为奸情杀人,其所反映的可谴责性程度就有差别,量刑时也应有所差别。”⑤从以上对比可以看出,俄罗斯和瑞士刑法典将犯罪动机规定为法定量刑情节并可以“减轻”处罚,而我国仅承认犯罪动机作为酌定量刑情节的地位,因此只能是“从轻”处罚,无论从在刑法中的地位上还是对量刑所起的作用上均不可同日而语,这说明我们国家刑法还是过度关注了罪刑之间的均衡,对刑罚的具体化尤其是个性化关注不足,⑥其实,这也与我国刑法规定的罪刑法定存在所谓的积极的侧面是一脉相承的。

其次,犯罪动机影响量刑的机理。与罪责相匹配的刑罚(该当之刑罚)依据的是行为责任,是法定刑的具体化,而由预防犯罪的目的出发考虑的刑罚(目的之刑罚)依据的是行为人的特殊情形,是法定刑的个性化,宣告刑就是法定刑的具体化和个性化了的刑罚量。⑦ 至此,我们至少可以将量刑因素划分为两类:与罪责相关的因素和与预防犯罪的目的相关的因素。前者是量刑均衡之基础,后者是量刑均衡之变易,可以比较的是前者,经常变化的是后者;没有前者,便不存在刑罚在案件之间进行比较的可能性,但是只有加上后者才能实现真正的正义。《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)更是规定了四个基本原则以指导具体的量刑实践,笔者将其概括为量刑的五种均衡,分别为罪刑均衡、责刑均衡、目的均衡、(具体的)政策均衡⑧和时空均衡,⑨其中罪刑均衡(违法性大小)和责刑均衡(有责性大小)实现的是该当之刑罚,因为存在罪刑均衡从而能够确定量刑的基准,因为加入责任因素而使得刑罚具体化;后面三个均衡的实现则均在广义的刑事政策涵盖之内(称之为刑事政策之刑罚亦未尝不可),⑩ 其中,依据特殊预防之目的而量定的刑罚是刑罚的个性化(个别化)。犯罪动机不仅影响有责性的大小(主观恶性),成为影响该当之刑罚的因素,而且还影响预防犯罪目的的考量(再犯可能性/人身危险性),成为影响目的之刑罚的因素,另外,如果犯罪是出于受人尊敬的动机或者是迫不得已等,也可以成为“宽严相济”刑事政策的考量因素从而影响最后的量刑结果。总之,犯罪动机可以在以上两个阶段、依据不同的刑罚目的、分别从不同的侧面顺序地进行考虑,并决定最后适用的刑罚,由此,犯罪动机至少可以成为影响罪责大小的具体因素和考量刑罚目的的个性因素。

再次,犯罪动机如何影响量刑。根据以上关于犯罪动机影响的量刑的机制和原理的阐述,在何种阶段起作用已经非常地明确。一是,犯罪动机能够影响有责性的大小,从而影响量刑;二是,犯罪动机能够影响对于行为人再犯可能性的评估。问题在于,如果在罪责确定阶段考虑了动机的影响,在预防犯罪的目的考量阶段能否再次考虑动机呢?笔者认为,由于二者影响量刑的机理并不相同,即使确定责任刑的过程中考虑了犯罪动机,但是在目的刑考虑过程中如果再犯可能性低以及关于复归社会之考量,是可以向下突破责任刑的,这也是单面责任主义的应有之义,并符合当今并合主义的刑罚思潮,因此,在两个阶段可以分别、顺序考虑犯罪动机最为契合量刑理论,思路清晰简洁;但是这种做法在司法实践中会比较繁复,可操作性差,而且容易引起同一事实被重复评价的质疑;更为重要的是,因为犯罪论体系构造的不同,此种量刑理论一时还难以适应我国的司法实践。

在我国当前,四要件的犯罪构成理论仍然是通说,这也反映到关于量刑步骤、量刑方法等的具体设计之上。《意见》采取的量刑步骤是:确定基准刑然后用量刑情节调节基准刑的方式确定宣告刑,因此关于有责性大小的因素实质上被分为两种情形分别进行评价,一是,在确定量刑起点时内置于“基本犯罪构成事实”的有责性大小,即我国犯罪构成中对于主观方面的评价;二是,其他影响有责性大小的因素,是作为量刑情节进行规定的,如未成年人、限制行为能力的精神病人等关于责任能力的因素以及个别条款对于犯罪动机的规定等。① 这与大陆法系统一考虑有责性大小的犯罪论体系以及在量刑阶段顺序考虑罪责与刑罚目的的思维方式存在很大的差异,因此需要考虑契合我国的犯罪构成理论以及关于量刑规范化的司法实践,有鉴于此,犯罪动机如何影响量刑,妥当的做法是将犯罪动机规定为独立的量刑情节,并统一规定一个较为确定的幅度以调节基准刑,只不过在最终确定调节基准刑的具体幅度时可以通盘考虑有责性大小和再犯可能性这两种情形对量刑结果的影响。至于说调节基准刑的幅度,可以考虑在30%以下较为恰当。如此,可以在《意见》的常见量刑情节中增加一条规定:出于值得尊敬的动机而犯罪的可以减少基准刑的30%以下;在严重困境之下或者出于同情的动机而实施犯罪的可以减少基准刑的20%以下;出于特别卑劣的动机而实施犯罪的,可以增加基准刑的30%以下。

量刑只能实现逻辑推演与经验排序相结合、稳定性与变易性相契合、自在正义与动态实存辩证统一的动态均衡,②不能仅仅以最终的量刑结果存在差异就径直怀疑司法不公。可以直接进行比较的是罪责与刑罚的匹配,这是量刑均衡之稳定性的体现;经常使量刑结果发生偏移的是目的刑罚之考量,这是量刑均衡之变易性使然。司法实践中,由于刑罚只能依据案件的具体情形、行为人的个性表现、“世轻世重”③等等最后量定,由于罪不同、责不同、个性不同、时势不同、“伦要”不同,因此刑罚亦不应相同,申言之,不仅是同罪可以不同罚,而且同罪理应不同罚。

三、犯罪动机等个性因素的立法完善

犯罪动机等个性因素对于实现个别正义至关重要。我国刑法没有规定可以考虑行为人的个性因素,从而成为量刑过程中的一大缺陷;刑法理论上,虽然承认犯罪动机作为酌定量刑情节的地位,但是司法实践中并不常用,原因在于在法律并未明文规定的前提下,法官适用犯罪动机等个性因素量刑的风险较大、积极性不高,从而导致量刑不能适应行为人的特性,难以实现个别正义;量刑规范化改革中,《意见》虽然将动机规定为影响量刑的责任能力的因素①,但仅限于未成年人②,并没有将犯罪动机等个性因素规定为独立的量刑情节。因此,犯罪动机等个性因素在量刑过程中地位与作用还有待通过立法进行完善,以利量刑规范化改革深入推进。

大陆法系国家多在刑法中规定了上文中提及的两类量刑因素,如《意大利刑法》便直接区分这两大类量刑因素,其在第133条中规定,“在行使前条提到的裁量权时,法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度:(1)行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式;(2)对犯罪被害人造成的损害或者危险的程度;(3)故意或者过失的程度。法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力:(1)犯罪的原因和犯罪人的特点;(2)刑事处罚前科,尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活;(3)犯罪时的品行或者犯罪后的品行;(4)犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境。”③有的国家的刑法典则明确了罪责是量刑的基础,除此之外的其他量刑因素则只能在此范围内进行考虑,包括行为人将来复归社会的需要,亦即量刑还应当注意考虑刑罚对行为人将来的社会生活产生的影响,如《德国刑法典》第46条“量刑的基本原则”中规定,“(1)行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活的产生的影响。(2)法院在量刑时,应当权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:行为人的行为动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反义务的程度,行为的方式和行为结果,行为人的履历、人身和经济情况,及行为后的态度,尤其是行为人为了补救损害所作的努力。(3)属于法定构成要件特征的情况,可不予考虑。”④日本刑法中,除了规定刑罚应当按照责任进行量定、规定了其他应当考虑的因素之外,还明确了抑制犯罪和复归社会等刑罚目的,如《日本刑法改正草案》第48条“一般基准”中规定,“刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。死刑的适用,应当特别慎重。”⑤再如,俄罗斯和瑞士等国刑法典也是区分了这两类量刑因素的,《俄罗斯联邦刑法典》第60条“处刑的一般原则”第3款规定,“在处刑时应考虑犯罪社会危害性的性质和程度以及犯罪人的身份,其中包括减轻处罚的情节和加重处罚的情节,以及所处的刑罚对改造被判刑人的影响和对其家庭生活条件的影响。”⑥《瑞士联邦刑法典》第63条“一般规定”中规定,“法官根据行为人的罪责量刑;量刑时要考虑到被告人的犯罪动机、履历和个人关系。”⑦有的国家刑法典不仅规定了量刑的因素,还规定了考虑违法性大小和有责性大小的一般原则,如《奥地利联邦共和国刑法典》第32条“一般原则”中规定:“(1)行为人的责任是量刑的基础。(2)法院在量刑时,应权衡对行为人有利和不利的情况,还应考虑到刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。尤其应注意行为在多大程度上反映行为人的思想,行为在多大程度上取决于与受法律保护的价值相关之人容易理解的外在情况和行为动机。(3)一般而言,行为人造成的损害或危害越大,或者损害虽不是行为人直接造成,但为其罪责所及,行为人的行为所侵害的义务越多,对其行为考虑越成熟,准备越充分,或者是在实施时越无所顾忌的,量刑越严厉。”⑧该条第3款的规定,是对违法性大小和有责性大小的一般指示,同时在第33条“特别的从重事由”和第34条“特别的减轻事由”中具体列举了影响罪责大小的因素。

我国刑法有关量刑的规定不但过于原则,而且缺失了关于适应行为人个性的量刑因素的规定,或者说没有授权法官在量刑中考虑行为人的具体情形以便适用个别化的刑罚。我国《刑法》第5条规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”,第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”由此可见,我国刑法规定量刑的依据是罪责,但这仅是一种行为责任,而且主要列举和关注的是违法性大小,尤其是犯罪行为对社会的危害程度,而对于影响量刑的有责性大小并没有专门地进行列举,那么在量刑中能否考虑行为人特殊的情形呢?在理论上,我国刑法是允许考虑行为人的个别情形的,法律也有一些相关的规定,如作为法定量刑情节的累犯、自首、坦白、立功等都是关于行为人个性的量刑情节,①再如,在缓刑、假释中关于“没有再犯罪的危险”的条件是典型的行为人个性的因素。但是,作为一般的量刑指导原则,法律并没有明示行为人个性的因素可以影响量刑,更不存在考虑的方式和限度等相关问题的规定。该问题一直未受到足够的重视,即使在最高院的《意见》中也没有明确的规定,如在量刑指导原则中仅规定了以事实为根据以法律为准绳的原则、罪责刑相适应和实现刑罚目的的原则、宽严相济的刑事政策的原则和量刑的时空均衡的原则,虽然宽严相济的刑事政策原则要求确保裁判法律效果和社会效果的统一,可以视为在量刑中允许考虑刑事政策的需要,“该宽则宽,当严则严,宽严相济”,但仍然要求“罚当其罪”,易言之,该原则仍然主要是关于罪责的刑事政策,并没有明确、直接地规定可以考虑与行为人个性相关的影响量刑的因素。不过,《意见》也还是规定了一些关于行为人个性的量刑因素,尽管散见于文件之中,如在“常见量刑情节的适用”中第1条规定,“对于未成年人犯罪,应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况,予以从宽处罚。”该条列举了动机、罪前罪后的表现等影响量刑的因素,这是很大的一个进步,不过仍然局限于未成年人犯罪,并非一个可以适用于所有案件的指导原则;另外,在“常见量刑情节的适用”中还列举了一些罪后量刑情节,如“当庭自愿认罪”(第7条)、“退赃退赔”(第8条)、“积极赔偿被害人经济损失”(第9条)、“取得被害人或其家属谅解”(第10条)等,以及罪前量刑情节,如“累犯”(第11条)、“前科劣迹”(第12条)等,这些都是关于行为人个性的量刑因素,不能不说是量刑规范化改革的重大突破,但是由于没有将对行为人个性因素的考量明确于量刑原则之中,因此关于行为人个性的因素在量刑所起的作用还非常地有限。

有鉴于此,建议我国刑法补充完善第5条的罪责刑相适应原则和第61条的量刑原则。借鉴各国立法,第5条可以修改为,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应,并考虑行为人的再犯能力和复归社会的需要最后量定刑罚。”第61条可以修改为3款,增加第1款规定,“量刑的基础是罪责。”这样,既可以与第5条相呼应,同时也能够明确定罪是量刑的前提和依据。原条文的内容可以作为第2款,主要是内容为认定犯罪严重性程度的因素;增加第3款规定,内容为认定犯罪人再犯能力和复归社会的需求等因素,“量刑还应当考虑犯罪的原因、动机和目的,犯罪人的一贯表现、事后态度以及其他罪责以外的情节,并以有利于抑制犯罪和促进犯罪人改善更生为目的。”如此,量刑过程中需要考虑的两类因素在立法上以及司法中便可以泾渭分明、功能各别,并共同影响量刑的最终结果,而法官事关量刑的整个思考过程也可以“大白于天下”,公众从中更可明了量刑的基准、量刑的偏移以及偏移的程度,以确保一般正义与具体正义、个别正义的同时实现。

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