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行政诉讼中“滥用职权”的主客观审查

发布时间:2021-04-13 18:14所属分类:法学论文浏览:69次

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 摘    要: 行政诉讼中的“滥用职权”应限于对行政机关在法定权限范围内不正当行使实体裁量权作出处理结果层面的审查。其包含客观结果明显不当和主观过错两方面要件。客观结果“不当”的情形主要有违反比例原则、无正当理由的区别对待或违背裁量基准、不考虑具体情况的裁量怠惰等,审查强度应以“明显”为限,给予行政机关必要的“尊让”;主观过错包含故意和重大过失,主要情形有徇私枉法、打击报复、反复无常、不考虑相关因素或考虑不相关因素等。为免于“滥用职权”被虚置,客观审查和必要的主观审查不可偏废。

行政诉讼中“滥用职权”的主客观审查

  关键词: 行政诉讼; 滥用职权; 行政裁量; 司法审查;

  Abstract: "Abuse of power" in administrative litigation should be limited to the administrative organs in the scope of legal authority to improperly exercise the entity discretion to make a result of the level of examination. It contains two important elements: the objective result is obviously improper and the subjective fault. The cases of "improper" objective results mainly include violation of the principle of proportionality, differentiated treatment without justifications or violation of discretion benchmark, and laziness without considering specific circumstances. The intensity of examination should be limited to being "obvious", and the necessary "respect" should be given to administrative organs. Subjective fault includes intentional and gross negligence, mainly including bending the law for personal gain, retaliating, capricious, not considering relevant factors or considering irrelevant factors. In order to avoid "abuse of power" being ignored, objective examination and necessary subjective examination should not be neglected.

  Keyword: administrative litigation; abuse of power; administrative discretion; judicial review;

  行政诉讼中的“滥用职权”标准在1989年《行政诉讼法》中就已确立,但理论界对其内涵外延一直聚讼纷纭,司法实践也混乱不一。2014年《行政诉讼法》修改之后,“滥用职权”在界定困难的基础上又面临与“明显不当”之间的纠缠混淆。鉴于此,本文试对“滥用职权”标准作出符合行政诉讼法规范逻辑与立法意图的建构,以期进一步明晰其应有内涵,厘清其与“明显不当”之间的关系,为司法审查中合理适用该标准提供一定的参考。

  一、“滥用职权”的涵义及适用范围

  按照日常的语义,“滥用职权”或称“滥用权力”,泛指国家机关及其工作人员违法使用或不正当使用权力的一切违法行为,具体到行政行为领域,可涵盖行政诉讼法中其他审查标准所指向的各种具体的违法情形。2014年《行政诉讼法》修改对合法性审查原则的内涵作了扩大解释,将行政机关因滥用自由裁量权而导致的明显不当的行政行为也作为违法行为。1行政诉讼法中的“滥用职权”标准显然不能作如此宽泛的理解,而应当有其特定的涵义。
 

  一方面,行政诉讼法将“滥用职权”与“主要证据不足”“适用法律、法规错误”“违反法定程序”和“超越职权”等并列规定2,依规范的逻辑关系,理论上各项审查标准之间应当是相互独立、互不交叉重叠的关系。“滥用职权”标准所蕴含的内容应当排除主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序和超越职权等情形。对事实证据、法律适用、行为程序和法定职权等方面的审查应分别适用“主要证据不足”“适用法律、法规错误”“违反法定程序”和“超越职权”,而不应适用“滥用职权”。

  另一方面,对“滥用职权”的“滥用”要作出限定。“滥用”是从整体上享有权力而言,既可能在具体权力领域的范围内滥用,也可能超出该权力领域的范围而滥用。而行政诉讼中的“滥用”只限于在法定职权范围内的“滥用”,行政机关的行政行为若超出法律规定的权限,则属于超越职权。在《最高人民法院公报》刊登的首例适用“滥用职权”标准作出判决的“黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案”中,法院将黄石市公安局以刑事侦查的名义非法扣押黄梅振华公司的合法财产为他人还债的行为认定为“滥用职权”,应属于认定不当。在该案中,黄石市公安局并没有干预经济纠纷的行政职权,却借刑事侦查之名插手经济纠纷,应当属于“超越职权”的情形,而“滥用职权”的前提是享有该项职权。3由此可见,行政诉讼中的“滥用职权”所针对的是裁量行政行为,而非羁束行政行为。羁束行政行为中行政法规范对行政机关职权的行使条件、方式等有明确规定,属于羁束权,行政机关只能严格按照法律的规定行事,并无自由选择的空间,对相应职权行使的“滥用”必定构成“超越”。行政机关只有在行政法规范赋予其行政职权行使的裁量空间内,才有可能存在“滥用”而不“超越”的问题。因此,“滥用职权”的“职权”也需要进一步限定为“行政裁量权”,以区别于“超越职权”标准中包含行政羁束权和行政裁量权两方面内容的行政职权。4

  纵观我国行政法律规范,除《行政诉讼法》外,也有不少其他行政法律、法规、规章中规定了“滥用职权”,如《行政复议法》《信访条例》《反不正当竞争法》《行政机关公务员处分条例》等。而除《行政复议法》与《行政诉讼法》中的“滥用职权”所指向的职权内容相同外,广泛存在于其他单行立法中的“滥用职权”则基本是从规范和约束行政权的整体角度而言。因此,有学者提出,我国行政实体法和行政救济法对“滥用职权”范围的规定差异较大,不利于行政权行使标准的统一,主张不应将“滥用职权”标准中的职权限缩为自由裁量权,而是应当针对行政职权。5从行政部门法的整体统一性而言,该观点有其合理性,但其忽视了行政救济法内部的规范逻辑性。不同法律规范中使用同一概念的情形不一而足,但每部法律规范的内容和功能各异,同一概念在不同法律规范中有不同的内涵与外延符合法理。即使是同一概念在同一法律规范的不同语境中,其含义也可能不同。因此,不同法律领域对同一概念的规范可以具有参考性,但不必过分追求概念涵义的一致性,关键是明晰各法律规范中相应概念的内涵和外延,并确保各法律规范之间能够有效衔接。对行政诉讼法中的“滥用职权”而言,仍是限于“滥用行政裁量权”更为妥当。

  值得注意的是,行政裁量权既包含实体裁量权也包含程序裁量权。但对于“滥用职权”是否包括“滥用程序裁量权”,学界存在争议。有部分学者认为,程序裁量权的滥用或程序不正当也属于滥用职权。6但从司法实践来看,法院似乎更倾向于扩充法定程序的内涵使之包容正当程序。不论是首次将“正当程序”写入判决书的“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”7,还是之后运用正当程序原则的行政案例,法院基本上将行政机关违反正当程序要求的行为认定为违反法定程序。8 而这一做法也得到学界的认同,多数学者认为法定程序不仅包括成文法明确规定的程序,也应当包括成文法未明确规定但依正当程序原则所要求的程序。9因此,尽管在文义上滥用程序裁量权属于“滥用职权”的范畴,但对相关概念的解释也不能忽视司法实践的普遍趋势和学界的广泛共识。“违反法定程序”的审查标准在法律实践和时代变迁中已逐步拓展为包容违反正当程序的情形,即使是2014年《行政诉讼法》修改增加“明显不当”标准,“似乎也无意改变业已形成的理解”10,为保证审查标准体系的和谐性,滥用程序裁量权也应脱离“滥用职权”的范畴而归于“违反法定程序”的审查标准之中。

  此外,按照学界的多数观点,行政裁量既包括要件裁量,也囊括效果裁量,它存在于行政机关的事实认定、法律解释、行为程序和处理结果之中。11鉴于事实方面、法律适用方面和程序方面的裁量问题均有相应的审查标准,“滥用职权”标准应限于针对处理结果层面的实体裁量的审查。12

  概而言之,行政诉讼中的“滥用职权”是指行政机关在法定职权范围内不正当行使实体裁量权作出行政处理决定的行为,针对的是行政裁量行为处理结果层面的审查,其适用必定排除超越职权的情形,同时其蕴含的内容也不包括主要证据不足、适用法律、法规错误和违反法定程序等违法情形。

  二、“滥用职权”与“明显不当”的关系

  对于行政实体裁量处理结果层面的合理性审查,依当时行政诉讼法的规定,其审查标准应为“滥用职权”和“显失公正”。但由于“滥用职权”标准本身涵义不清,且带有对行政机关进行主观否定评价的色彩,实践中不仅出现“滥用职权”被泛化适用的情况,也存在法院有意规避“滥用职权”标准适用的情形。13而“显失公正”相较而言,虽然没有主观评价色彩,但只适用于对行政处罚的审查。因此,在《行政诉讼法》修改之前,法院对行政实体裁量行为进行合理性审查的情况不太乐观。为进一步解决行政争议,促进法院对明显不合理的行政行为的审查,2014年《行政诉讼法》修改时增加了“明显不当”标准,将“行政处罚显失公正”也统一措辞为“行政处罚明显不当”14。而按照立法原意,“显失公正”和“明显不当”在本质上并无不同,其区别只在于适用的范围存在差异,即原先的“显失公正”只适用于行政处罚的变更判决,而“明显不当”则将适用范围拓宽到包括行政处罚在内的所有行政行为。考虑到行政诉讼审查标准体系内在逻辑的融贯性,“明显不当”应当也是只针对行政行为处理结果层面的实体裁量的审查。由此,行政处理结果合理性的审查标准呈现出“滥用职权”和“明显不当”并列的局面。按照规范逻辑,这两者之间的关系应当相互独立,其涵义和区别也需进一步明晰。

  在《行政诉讼法》修改之前,有部分学者从主客观两方面来界定滥用职权,认为滥用职权包括主观上存在过错和客观上造成违背法定目的或显失公正等不利后果两方面的要求,尽管对主观过错的理解存在不同。15在司法实践中,法院也倾向于将滥用职权与行政机关的主观过错相联系。16有的学者则认为,不论主观上是否存在过错,只要行政主体及其工作人员在自由裁量权限范围内违反行政合理性原则的,就属于滥用职权。17有实务工作者反思实践中法官对行政滥用职权审查的规避倾向,提出应将滥用职权的主观审查标准客观化,避免主观审查缺陷,并将客观标准全面化,将违背法定目的、违反均衡原则、违反平等原则等纳入司法解释的范畴。18

  在《行政诉讼法》增加“明显不当”标准之前,认为“滥用职权”不包含主观方面的要求而只需考察客观结果是否违反合理性原则的观点,有利于保障法院更充分地审查行政裁量的合理性,也符合“滥用职权”标准设立的应有功能。在《行政诉讼法》增加“明显不当”标准之后,不论是立法者还是一些实务工作者和研究者,均指出“明显不当”属于客观层面的审查标准,其适用无需考虑主观因素。19因此,之前对“滥用职权”标准排除主观考量的定义也应当有所限缩,即仍限于行政机关具有主观过错的情形,为免于陷入主观断案,“滥用职权”也必须包含客观结果上违反合理性原则的要求。而行政行为违反合理性原则是指行政行为“严重不合理”或“严重不当”,轻微不合理、一般的不当不构成对合理性原则的违反。20这也符合行政诉讼法赋予法院对行政裁量行为的合理性审查强度的要求,可与行政行为客观上“明显不当”相等同。因此,现行行政诉讼法规定的“滥用职权”即指行政机关不正当行使实体裁量权主观上具有过错且造成处理结果客观上明显不当。“明显不当”标准则适用于客观结果上明显不当但无法判定主观过错、主观过错不符合“滥用职权”标准的要求或主观上不存在过错的情形。由此也需明确,法院适用“明显不当”标准主要是从客观层面进行审查,无需审查主观因素,但不等于“明显不当”不包含主观因素,只是说主观因素对是否构成“明显不当”不具有决定作用。

  三、“滥用职权”的客观审查

  法院在对行政行为的合理性进行审查时,通常先审查行政行为有无主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序和超越职权等情形,再对行政实体裁量处理结果进行审查,以判断是否构成“滥用职权”或“明显不当”。按照审查逻辑,一般应先审查客观方面是否存在明显不当,后审查主观方面是否存在过错。这一方面是因为主观因素相对较难认定,另一方面则因为主观方面具有过错并不代表其客观结果就一定明显不当。客观处理结果若无明显不当,之前对主观方面的审查也就没有意义了。因此,在判断行政裁量行为是否构成“滥用职权”时,首先要判断其在客观层面是否明显不当。

  (一)对处理结果“不当”的判断

  不考虑司法审查的强度和主观因素,行政裁量行为处理结果不当的情形主要有违反比例原则、没有正当理由的区别对待、没有正当理由的违背裁量基准和不考虑具体情况的裁量怠惰。至于违反法律目的、精神或原则则属于行政机关不正当行使裁量权造成的客观后果所体现的内容,它存在于上述四种情形所包含的后果之中,因此不将其作为一种独立的情形。而上述后三种情形或多或少体现出行政裁量行为对平等原则、行政自我拘束原则乃至信赖保护原则的背离,因而有些情形之间可能存在交叉,但为了更清楚地讨论相关情况,基本上可作如此分类,具体分析如下。

  1.违反比例原则

  作为规范行政裁量的重要指导原则之一,比例原则包含适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项子原则。这三项原则之间应当是层层递进的关系。适当性原则是指手段和目标的一致性,即采取的手段能够实现或至少有助于实现行政行为的目标,其中也暗含了对目标正当性的要求。进而引出的问题为,比例原则包含了对行政行为的目标的审查和确定,表面上看多少会涉及对行政机关主观目的的判断,似乎牵涉主观方面的审查。实则不然,此处应当为相对客观化的判断。法院在运用比例原则确定行政行为的目标时,无需考察行政机关的真实意图和动机,只需判断行政机关声称的目标是否符合法定目的。纵使行政机关未明示目标,从其采取的手段中也可推断其直接达成的目标是否符合或有助于法定目的的实现。在确定行政行为符合适当性原则之后,则进一步判断行政行为是否符合必要性原则,即行政机关采取的手段是否为实现行政目标所必需,有无其他更为温和的手段,行政机关是否选择了对相对人权利影响最小的手段。而均衡性原则要求行政机关在方法和目的之间进行权衡,实现或维护的利益与造成的损害之间应当符合一定的比例。21

  司法实践中,我国法院也广泛引入和运用比例原则来审查行政裁量行为的合理性。“黑龙江省哈尔滨市规划局诉黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷案”是一个标志性案例。最高人民法院在该案判决书中指出:“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”22 在“陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案”中,大连市中级人民法院对比例原则展开了更为充分的分析和运用。该案在公布于《最高人民法院公报》之后,最高人民法院行政审判庭又以“交通警察施救行为过程中比例原则之应用”为主题将其收录为中国行政审判指导案例第19号案例。23尽管我国法院运用比例原则审查行政裁量的合理性已有一定的成效,但比例原则适用的范围和标准并不统一,审查技术和方法仍存在不足,有待理论和实践的进一步探索与完善。24

  2.没有正当理由的区别对待

  “法律面前人人平等”为我国宪法所规定,这一平等原则要求公民、法人或其他组织在同等情况下享有同等的权利,承担同等的义务,行政机关在行政管理过程中不得随意违反平等原则。同等情况同等对待是平等原则的基本内容之一,其要求行政机关对同一案件的各方当事人或同类案件的当事人在没有正当理由的前提下不得区别对待;对于同一时期、同等情况的案件所作的处理结果应当基本相同,不能忽视先例。若行政机关在以往案件的处理中已形成稳定的惯例,则其对行政机关之后的处理行为具有更强的拘束力。25在“王忠生等不服安宁市烟草专卖局烟草专卖管理处罚案”中,安宁市烟草专卖局对王忠生等4人无烟草准运证运输70件卷烟的行为给予罚款卷烟价值的45%的处罚,明显重于此前对9名案外人无准运证运输75件卷烟的行为的处罚。昆明市中级人民法院二审判决认为,被上诉人在作出处罚决定时应当考虑以前和近期对同种情况违法行为给予的处罚程度的因素,同责同罚;而被上诉人未予考虑,且处罚幅度相差较大,与处罚公正原则相悖。26 显然,该案中行政机关在作出行政处罚决定时对同等情况案件的当事人没有正当理由而明显区别对待,违反了平等原则的要求。

  3.没有正当理由的违背裁量基准

  行政裁量基准是指行政机关将行政裁量权予以具体化,以判断选择的标准化方式为个案裁量提供具体明确的指引,包括成文基准和不成文基准。前者以统一的规范性文件的形式呈现,后者体现于先例或行政惯例之中。27裁量基准的设定符合平等原则的要求,相比不成文基准,成文基准对行政机关的裁量行为具有更强的拘束力。当事人对行政机关依裁量基准行使裁量权具有合理的期待和信赖,在没有正当理由的情况下,行政机关不得违背其已经制定或形成的裁量基准。

  4.不考虑具体情况的裁量怠惰

  平等原则的另一个基本要求是不同情况不同对待或特别情况特别对待,即虽然否定行政机关在没有正当理由的情况下区别对待或违背裁量基准,但在有正当理由或特殊情况的前提下,也要求行政机关根据具体情况斟酌处理。有学者称之为“个别情况考虑义务”。28裁量基准虽然为行政机关在同类案件中公正行使裁量权提供了相对具体明确的指导,但也难免存在僵化刻板的缺陷,行政机关不考虑具体情况“一刀切”地适用裁量基准,构成裁量怠惰。在“何友庆与珠海市公安局交通警察支队香洲大队行政处罚纠纷上诉案”中,香洲交警大队以该队使用的公安交通管理综合应用平台已将“驾驶机动车发生交通事故后,应当撤离现场而未撤离现场,妨碍交通”的违法行为的罚款数额设定为500元,故无法对罚款额度进行调整、无自由裁量权为由,不考虑该案的具体情况,对何友庆处以罚款500元,属于行政裁量的怠惰。该处罚为珠海市中级人民法院二审判决以“明显不当”为由所变更。29

  (二)审查“不当”处理结果需以“明显”为限

  依行政诉讼法的规定和立法精神,在“不当”之前加上“明显”二字,意味着我国法院对行政裁量行为的合理性审查并非全面的,而是有限度的,仅限于对“明显不合理”或“严重不合理”的裁量行为的审查。如前所述,不论是“滥用职权”还是“明显不当”,其本质上均属于违反行政合理性原则的行为,而轻微不合理与一般不当不构成对合理性原则的违反。因此,在判断行政行为的处理结果是否符合前述“不当”情形时,其“不当”还应达到“明显”程度,法院才能依据相应的审查标准进行裁判。因而法院在运用比例原则对行政行为进行审查时,还要对比例原则的“必要性原则”或“最小侵害原则”以及“均衡性原则”的要求予以适当放宽,应该说要达到“严重违反比例原则”的程度才符合我国行政诉讼法的规定。30

  但对于达到何种程度才算“明显”,以及从何者的角度来判断“明显”,则没有一个清楚明确的界限和标准,在多数情况下需要法官在具体的情境中作出选择和判断。如在“陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案”中,法院以社会公众的接受度作为严重不合理的判断标准。其二审判决指出:“行政诉讼中,司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准,即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”31但在一些专业性或技术性较强的领域,法院或许应当将“明显”的判断交给相关的专业人士。即使无法确定“明显”的界限,也可从相应的情境和相关人员的理解中窥探“明显不合理”的大致程度。但不论如何,正由于“明显”的判断标准模糊难定,其中也必然包含着法院对行政裁量必要“尊让”32的要求,这是在司法审查权和行政裁量权之间权衡的理性结果,是司法自我克制的体现。

  三、“滥用职权”的主观审查

  在新《行政诉讼法》增加“明显不当”标准之后,“滥用职权”应回归到主客观相结合的层面,其适用不但要在客观上符合处理结果明显不当,还要求在主观上存在过错,否则难以和“明显不当”标准相区分。因此,对滥用职权行政行为的司法审查不仅包括客观性审查,也包括主观性审查。在分析了客观结果明显不当的主要表现之后,对“滥用职权”的主观方面的相关问题也需要进一步探讨。

  (一)“滥用职权”主观过错的内容

  对于“滥用职权”应当包含主观过错,学界已有部分共识。但对于主观过错的内容和程度,学者们的观点有所出入。有观点认为,成立滥用职权,主观上必须出于故意,过失不构成滥用职权。33有学者主张,滥用职权不一定限于主观故意,主观过失也可能引起行政自由裁量权的滥用。34有学者以主观恶意来定义滥用职权的主观过错,并主张行政机关出于不正当动机行使权力或者极端轻率任性、不负责任的行为,均属于“恶意”。35有论者则在司法实践和立法释义的基础上,提出了包含违反“合法目的”和缺乏“相关性”考虑两方面内容的“主观过错说”。36

  在界定“滥用职权”主观过错内容时,必定要考虑“滥用职权”与“明显不当”标准之间的合理分工。若将主观故意和过失均归于“滥用职权”的主观过错范畴,则“明显不当”限于主观上无过错以及无法判定主观过错的情形,其适用范围似乎相对狭窄。但若将“滥用职权”的主观过错限于故意,似乎又过于压缩了“滥用职权”的适用范围。权衡之下,笔者认为,“滥用职权”的主观过错应当包含故意和重大过失。将重大过失归于“滥用职权”主观过错的范畴,也与“滥用职权”标准本身带有的主观评价色彩相契合。而主观上为一般过失、无过错以及无法判定主观过错的情形则归在“明显不当”标准的范畴之内,法院无需对此作出认定。

  (二)“滥用职权”主观过错的认定情形

  行政机关作出行政裁量行为符合“滥用职权”标准主观要求的情形主要有徇私枉法、打击报复、反复无常,以及缺乏相关因素考虑或考虑不相关因素等,在无特殊情况前提下,从这些情形中基本上可以推定或认定行政机关在主观上具有故意或者重大过失。以下结合一些案例情形进行具体说明。37

  1.徇私枉法

  徇私枉法是指行政机关在作出行政裁量行为时明知自己的行为与制定法的目的、精神或原则相悖,却基于个人利益、小团体利益乃至为了渲染政绩、以权谋私或者偏私袒护。38在1990年的“马文虎诉某区房管局案”中,某区房管局在分配拆迁安置房时,先是初步同意马文虎以其夫妇年纪较大需要女儿照顾的缘由,希望与女儿安置在一起且楼层低些、离医院近些的请求,最后分配的却是距离较远、交通不便且楼层较高的住房,而将原来答应分给马文虎的两套房子分给房管局的两名工作人员,即属于为本单位职工利益而徇私的行为。39

  2.打击报复

  打击报复是指行政机关及其工作人员对相对人进行泄愤报复、压制权利的行为。如在“潘龙泉诉新沂市公安局治安行政处罚案”中,徐州市公安局于1997年8月26日查获原告与刘廷选等4人的打麻将行为,当日分别对其中2人作出处罚,后又出具没收原告赌资260元、刘廷选860元的票据。原告对此不服提起诉讼,后此案移交被告依法处理,但徐州市公安局并未实际返还原告等人被没收的财产。2000年11月2日,原告不服徐州市公安局没收财产决定提起诉讼,经原告上诉后二审维持原判。2007年1月31日,被告又作出对原告予以治安拘留7日并罚款1500元的新处罚决定。徐州市中级人民法院二审判决以被告的行政处罚决定有违《治安管理处罚法》关于公安机关办案期限的规定和《行政处罚法》的立法精神,不仅违反法定程序,也属滥用职权为由,予以撤销。该案二审法官在认定“滥用职权”时考察了被告的主观动机,认为被告作出处罚决定是在原告不服因此案而受到的行政处分,一直坚持申诉信访的背景之下,存在不正当因素考虑。40

  3.反复无常

  反复无常是指行政机关朝令夕改,根据自身的情绪任意、无标准地反复变化,令行政相对人无所适从,乃至出尔反尔、欺瞒诈取的情形。41在“张振隆诉徐州市教育局注销社会力量办学许可证案”中,徐州市教育局在张振隆不服该局通过向第三人颁发办学许可证实质上变更其法定代表人身份而提起的诉讼过程中,主动撤销向第三人颁发的办学许可证,张振隆因此撤回起诉后的次日,又重新作出注销其社会办学许可证的通知,即属于行政行为反复无常。42

  4.不考虑相关因素或考虑不相关因素

  不考虑相关因素或考虑不相关因素是指行政机关在行使行政裁量权时没有考虑应当考虑的因素或者考虑了不应考虑的因素而任意作为。43没有考虑应当考虑的因素既包括没有考虑法律、法规和规章规定应当考虑的因素,也包括法律、法规及规章没有明确规定但依据常理应当考虑的因素。不应考虑的因素则包括依法律、法规和规章规定不应考虑的因素和依常理不应考虑的因素。44不考虑相关因素或考虑不相关因素通常可以反映出行政机关在主观上存在某种故意或者重大过失。在“王丽萍诉河南省中牟县交通局行政赔偿案”中,中牟县交通局以没有交纳养路费为由对原告借用来装载生猪的3台小四轮拖拉机实施暂扣,在执行暂扣决定过程中,因处理不当导致原告的多头生猪死亡。中牟县人民法院判决认为,被告在执行过程中应当知道在炎热天气下,运输途中的生猪不宜受到挤压,更不宜在路上久留,然而被告并未妥善处置,不考虑原告的财产安全,不符合合理、妥当的要求,是滥用职权。45可以断定,该案被告在行政强制执行过程中没有考虑原告的财产安全这一依常理应当考虑的因素,给原告造成不必要的财产损失,在主观上即使不存在故意,也构成重大过失,属于任性专横作为。

  (三)“滥用职权”的主观审查必要性

  “滥用职权”标准包含主观过错和客观处理结果明显不当两方面内容。这意味着在审查认定行政裁量行为客观结果明显不当而不进一步判断主观因素时,形式上必定符合“明显不当”标准,此时问题就在于法院能否适用“明显不当”标准作出裁判。其本质上仍是“滥用职权”标准在司法实践中存在一定程度的被“虚置”问题,这一问题在“明显不当”标准增加之后,或许有更为严重的趋势。一方面,“滥用职权”因带有对行政机关进行主观评价的色彩而很少为法院所适用的问题依然存在,而相对不具有主观评价色彩的“明显不当”标准在适用上显然更具有竞争力。另一方面,法官若以节约司法资源或者难以认定行政机关的主观过错为由直接适用“明显不当”标准,似乎也难以否定其正当性。

  要解决法院在对裁量行为进行客观审查认定构成“明显不当”后还有无审查主观方面的必要性问题,需要进一步探究行政诉讼法增设“明显不当”标准和保留“滥用职权”标准的应有目的。显而易见,行政诉讼法增加“明显不当”标准是为了给法院审查明显不合理的行政行为提供更充分明确的依据,以促进行政争议的解决。但若只是单纯地为了提供行政裁量行为合理性的司法审查依据,似乎也没有保留“滥用职权”标准的必要了。既然行政诉讼法在增设“明显不当”标准的同时沿用了“滥用职权”标准,就有必要为二者存在的正当性寻求合理的解释。

  规范逻辑的严谨性和融贯性要求“明显不当”和“滥用职权”互相独立,各有分工。在司法实践中,法院因“滥用职权”存在主观评价色彩易遭抵触而规避其适用,实则陷入因果错位的误区。正因为行政机关在不正当行使行政裁量权时若存在主观上的重大过错,其性质较一般的不正当行使裁量权的情形更为恶劣,才更有必要适用具有否定评价色彩的“滥用职权”标准进行评判,以更好地督促行政机关合理合法行政,使得行政裁量权能够得到司法审查权更为有效的制约。法院因其主观评价性而回避适用,实则给了行政机关滥用裁量权的“底气”。此外,沿用“滥用职权”标准也有利于与其他部门行政法、国家赔偿法、行政机关公务员处分条例等有关规定相衔接。因此,法院在对行政裁量行为的合理性进行适度审查时,若认定处理结果存在明显不当,仍不能放弃对行政机关主观过错的审查。通常情况下,行政机关是否可能存在主观上的故意或者重大过失,法院能够通过一定的案件情形作出大致的判断,据此进行进一步的认定,确实没有相关证据的,法院可适用“明显不当”标准,这并不会给司法审查造成过多的负担。
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  注释

  1全国人大常委会法制工作委员会行政法室:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第21页。
  2“滥用职权”与“明显不当”之间的关系具有一定的特殊性,下文会另外探讨。
  3《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第1期。
  4周佑勇:《司法审查中的滥用职权标准——以中华人民共和国最高人民法院公报案例为观察对象》,《法学研究》2020年第1期;何海波:《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》,《中国法学》2009年第4期。
  5黄学贤、杨红:《行政诉讼中滥用职权标准理论研究与实践的学术梳理》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2017年第4期。
  6朱新力:《行政滥用职权的新定义》,《法学研究》1994年第3期;关保英:《论行政滥用职权》,《中国法学》2005年第2期;江必新:《行政程序正当性的司法审查》,《中国社会科学》2012年第7期。
  7《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期。
  8孟凡壮:《论正当程序原则在行政审判中的适用——基于75份运用正当程序原则的行政诉讼判决书的分析》,《行政法学研究》2014年第4期。
  9何海波:《司法判决中的正当程序原则》,《法学研究》2009年第1期;章剑生:《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985—2008)为例》,《法学研究》2009年第2期;孟凡壮:《论正当程序原则在行政审判中的适用——基于75份运用正当程序原则的行政诉讼判决书的分析》,《行政法学研究》2014年第4期;杨登峰:《法无规定时正当程序原则之适用》,《西北政法大学学报》2018年第1期。
  10何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
  11姜明安:《论行政自由裁量权及其法律控制》,《法学研究》1993年第1期;杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,《法学研究》2004年第1期;郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期;何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第98页;王东伟:《行政裁量行为的合理性审查研究》,《北京理工大学学报(社会科学版)》2018年第6期。也有部分学者认为行政裁量只包括效果裁量,参见余凌云:《对行政自由裁量概念的再思考》,《法制与社会发展》2002年第4期;周佑勇、邓小兵:《行政裁量概念的比较观察》,《环球法律评论》2006年第4期;尹建国:《行政法中的不确定法律概念释义》,《法学论坛》2009年第1期。本文赞同从宽泛意义上理解行政裁量。
  12何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第323页。
  13施立栋:《被滥用的“滥用职权”——行政判决中滥用职权审查标准的语义扩张及其成因》,《政治与法律》2015年第1期。
  14参见《行政诉讼法》(2014修正)第77条第1款规定。
  15皮宗泰、李庶成:《行政审判中作为撤销根据的超越职权和滥用职权》,《现代法学》1990年第6期;胡建淼:《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》,《法学研究》1992年第3期;罗豪才:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第415页;关保英:《论行政滥用职权》,《中国法学》2005年第2期。
  16周佑勇:《司法审查中的滥用职权标准——以中华人民共和国最高人民法院公报案例为观察对象》,《法学研究》2020年第1期;朱思懿:《“滥用职权”的行政法释义建构》,《政治与法律》2017年第5期。
  17朱新力:《行政滥用职权的新定义》,《法学研究》1994年第3期。
  18孙启福、张建平:《行政滥用职权司法审查的检讨与重构——以法官的规避倾向为视角》,《法律适用》2011年第3期。
  19全国人大常委会法制工作委员会行政法室:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第197页;史笔、曹晟:《新〈行政诉讼法〉中行政行为“明显不当”的审查与判断》,《法律适用》2016年第8期;蔡维专:《对行政诉讼法中明显不当标准的思考》,《人民司法(应用)》2016年第16期;蔡小雪:《行政行为的合法性审查》,中国民主法制出版社2019年版,第197-197页、第202页。
  20朱新力:《行政滥用职权的新定义》,《法学研究》1994年第3期。
  21史笔、曹晟:《新〈行政诉讼法〉中行政行为“明显不当”的审查与判断》,《法律适用》2016年第8期;蒋红珍:《比例原则在“陈宁案”中的适用——兼及“析出法”路径下个案规范的最短射程》,《交大法学》2014年第6期;刘权:《行政判决中比例原则的适用》,《中国法学》2019年第3期。
  22最高人民法院(1999)行终字第20号行政判决书。
  23具体判决和分析参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期;最高人民法院行政审判庭:《中国行政审判指导案例(第1卷)》,中国法制出版社2010年版,第94-98页;蒋红珍:《比例原则在“陈宁案”中的适用——兼及“析出法”路径下个案规范的最短射程》,《交大法学》2014年第6期。
  24刘权:《行政判决中比例原则的适用》,《中国法学》2019年第3期。
  25何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
  26云南省昆明市中级人民法院(2001)昆行终字第36号行政判决书。
  27王贵松:《行政裁量基准的设定与适用》,《华东政法大学学报》2016年第3期。
  28王天华:《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》,《交大法学》2011年第1期。
  29广东省珠海市中级人民法院(2015)珠中法城终字第34号行政判决书;唐文:《电脑应用平台顶格设定罚款金额且不能调整的司法应对》,《人民司法(案例)》2016年第29期。
  30何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
  31上海市第一中级人民法院(2003)沪一中行终字第194号行政判决书;叶必丰:《严重不合理的正常人判断——“陆煜章案”判解》,《行政法学研究》2012年第1期。
  32何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
  33皮宗泰、李庶成:《行政审判中作为撤销根据的超越职权和滥用职权》,《现代法学》1990年第6期;罗豪才:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993 年版,第415页;关保英:《论行政滥用职权》,《中国法学》2005年第2期。
  34胡建淼:《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》,《法学研究》1992年第3期。
  35何海波:《论行政行为“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
  36朱思懿:《“滥用职权”的行政法释义建构》,《政治与法律》2017年第5期。
  37以下所举案例未必适用“滥用职权”标准,只是为了结合具体案情进行更清楚的说明。
  38蔡小雪:《行政行为的合法性审查》,中国民主法制出版社2019年版,第197页。
  39何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第324页。
  40最高人民法院行政审判庭:《中国行政审判指导案例(第4卷)》,中国法制出版社2010年版,第125-130页。
  41蔡小雪:《行政行为的合法性审查》,中国民主法制出版社2019年版,第200页;何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第325页。
  42江苏省高级人民法院(2003)苏行终字第47号行政判决书。
  43不少观点认为行政机关在行使行政裁量权时没有考虑应当考虑的因素或考虑了不应考虑的因素,属于滥用职权的情形。参见胡建淼:《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》,《法学研究》1992年第3期;罗豪才:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993 年版,第406页;史笔、曹晟:《新〈行政诉讼法〉中行政行为“明显不当”的审查与判断》,《法律适用》2016年第8期;朱思懿:《“滥用职权”的行政法释义建构》,《政治与法律》2017年第5期。
  44蔡小雪:《行政行为的合法性审查》,中国民主法制出版社2019年版,第198-199页。
  45《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期。

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